Av Stein-Ivar M. Gamlem,  partner i Ekko Advokatfirma og Tobias Duvholt, advokatfullmektig i Ekko Advokatfirma. Innlegget gir uttrykk for skribentenes holdninger.

I samferdselsprosjekter er risikoen ekstra stor: Prosjektene varer lenge, beløpene er store, og uenigheter blir ofte liggende til sluttoppgjøret.

1. Hva er foreldelse

Et krav i et bygg- eller anleggsprosjekt kan være dokumentert og i utgangspunktet berettiget – og likevel gå tapt. Det skjer som regel på én av tre måter:

• Preklusjon. Kontrakten krever at endringer, krav om mer betaling og krav om mer tid varsles innen bestemte frister, både underveis i prosjektet og i sluttoppgjøret. Følges ikke fristene, kan kravet være tapt (prekludert).
• Manglende reklamasjon. Byggherren som oppdager en feil, må reklamere innen kontraktens frister, og normalt senest innen 5 år.
• Foreldelse. Du venter for lenge med å forfølge kravet. Den alminnelige foreldelsesfristen er tre år. Når kravet er foreldet, kan motparten nekte å betale, uansett hvor godt kravet ellers er begrunnet. Hensikten er at partene etter en viss tid skal kunne legge saken bak seg.

Alle tre har det til felles at den som har kravet, må gjøre noe aktivt innen en bestemt frist. I resten av artikkelen ser vi nærmere på foreldelse.

2. Fristens utgangspunkt – når begynner klokka å gå?

Den alminnelige foreldelsesfristen er tre år, jf. foreldelsesloven § 2. Har kravshaver ikke kjent til kravet, kan det gjelde en tilleggsfrist på ett år, jf. § 10. Dette kommer vi tilbake til nedenfor.

Fristen regnes fra den dag kravshaver tidligst hadde «rett til å kreve oppfyllelse», jf. foreldelsesloven § 3 nr. 1.

Foreldelsesfristen kan begynne å løpe selv om kravshaver ikke kjenner til kravet eller av andre grunner ikke er i stand til å gjøre kravet gjeldende, jf. Rt-2013-1476 avsnitt 43. Vurderingen er på den måten objektiv. Det er heller ikke rom for å legge vekt på hva som ville vært et praktisk eller hensiktsmessig utgangspunkt for fristen i den enkelte kontrakten. Det avgjørende er med andre ord hvilken rett kravshaver i prinsippet hadde til å kreve oppfyllelse, og ikke hvilken praktisk mulighet kravshaver hadde til å benytte seg av denne retten.

Avdragsbetalinger. For entreprenørens krav på betaling starter klokka når kontrakten ga rett til å kreve betaling. Det er ikke datoen da fakturaen faktisk ble sendt. Høyesterett har slått fast at avdrag i entreprisekontrakter foreldes fortløpende, jf. Rt-2013-1476. Fristen løper i utgangspunktet dag for dag etter hvert som arbeidet utføres. Fordi det etter NS 8405 punkt 28.1 og NS 8407 punkt 27.2.1 ikke kan sendes avdragsfaktura oftere enn hver måned, kan foreldelse likevel ikke skje før det har gått én måned siden forrige faktura. Avtalt betalingsfrist kommer i tillegg.

Ved endringskrav har entreprenøren som utgangspunkt rett til å kreve betaling når arbeidene er ferdigstilt etter NS 8405 punkt 28.2 og NS 8407 punkt 27.3. Foreldelsesfristen for et endringskrav løper derfor som regel fra arbeidet er ferdig, og ikke fra sluttoppgjøret. Det gjelder også når partene er uenige om kravet.

I et veg-, bane- eller tunnelprosjekt som varer i tre–fire år, kan derfor krav fra første byggeår være foreldet lenge før anlegget er overtatt. Det gjelder også månedlige avdrag basert på målte mengder, og endringsordrer der uenigheten er «parkert» til sluttoppgjøret. Når vi i Entreprisekontoret går gjennom et sluttoppgjør i et slikt prosjekt, ser vi derfor først på de eldste kravene.

Avtalte betalingsfrister kommer i tillegg og kan skyve startpunktet noe ut i tid. Les derfor alltid kontraktens betalingsbestemmelser før du konkluderer med at et krav er foreldet – eller at det ikke er det.

Krav på grunn av mangler. For byggherrens krav om utbedring, prisavslag eller erstatning starter klokka normalt ved overtakelsen. Det gjelder også feil som er skjult og først viser seg flere år senere.

Loven har én sikkerhetsventil. Den som ikke visste om kravet, får en tilleggsfrist på ett år, jf. foreldelsesloven § 10. Den regnes fra tidspunktet da man fikk, eller burde ha skaffet seg, nødvendig kunnskap om kravet. Tilleggsfristen kan likevel ikke strekke kravet i det uendelige. Den ytre grensen er 13 år fra fristen opprinnelig startet, jf. § 10 nr. 4.

3. Avbryte foreldelse – slik stopper du klokka

Det er den som har kravet, som må sørge for at foreldelsen stoppes. Det finnes tre praktiske måter:

1. Avtale om utsatt foreldelse. Partene avtaler skriftlig at fristen forlenges. Dette er som regel den enkleste løsningen, og den skaper minst konflikt. Begge parter får ro til å forhandle videre. Det er også den løsningen vi i Entreprisekontoret helst velger når vi forhandler for en entreprenør. I prosjekter som varer mer enn tre år, kan det være lurt å avtale allerede tidlig at fristen for begge parter først skal løpe fra overtakelsen.
2. Motparten erkjenner kravet. Erkjennelsen må være positiv og noenlunde klar, og den bør helst være skriftlig av bevishensyn. Betaling av à konto er ikke uten videre nok, særlig når kontrakten sier at betaling ikke innebærer godkjenning. Hvis motparten erkjenner kravet, begynner en ny treårsfrist å løpe.
3. Rettslige skritt. Det er sikrest, men også mest konfliktskapende. Er saken først sendt til forliksrådet, gjelder egne frister for å ta saken videre til tingretten.

Husk også at kontrakten kan ha egne frister i tillegg til loven. Etter NS 8407 punkt 35.2 må entreprenøren for eksempel ta rettslige skritt innen åtte måneder etter overtakelsen av hele kontraktsgjenstanden dersom byggherren har avslått et krav om vederlagsjustering eller fristforlengelse. Ellers går kravet tapt. Høyesterett slo i 2023 fast at det ikke er nok å sende forliksklage innen fristen. Blir saken innstilt i forliksrådet, må entreprenøren ta ut stevning innen ett år for ikke å tape kravet (HR-2023-766-A).

4. Vanlige misforståelser og feller

Når et krav viser seg å være foreldet, hører vi i Entreprisekontoret ofte de samme innvendingene og begrunnelsene. De fleste bygger på misforståelser som er lette å gå i. Her er de vi møter oftest.

«Vi har jo varslet»

Varsling, reklamasjon og foreldelse er tre forskjellige klokker som går side om side. Har du stoppet én av dem, betyr ikke det at du har stoppet de andre.

Et varsel eller en reklamasjon sier at du mener du har et krav. Det stopper ikke foreldelsesfristen. Det er fullt mulig å ha varslet helt riktig og likevel tape kravet fordi det ble foreldet mens partene diskuterte.

«Reklamasjonsfristen er jo fem år»

Det samme gjelder motsatt vei for byggherren. Reklamasjonsfristen i kontrakten er fem år fra overtakelse. Det betyr ikke at byggherren har fem år på seg til å kreve penger. Kravet kan være foreldet etter tre år, selv om det fortsatt er tid igjen til å reklamere.

«Vi er jo i dialog»

Purringer, byggemøter, befaringer og lange forhandlinger om en minnelig løsning stopper ikke foreldelsesfristen. I større prosjekter er dette særlig utsatt. Store byggherrer har ofte grundige saksbehandlingsrutiner, og en uenighet om en endringsordre kan bli liggende i måneder og år.

«Vi fakturerer når vi er enige»

Mange venter med å sende faktura for et omstridt endringsarbeid til uenigheten er avklart. Det utsetter ikke foreldelsen. Fristen løper fra du etter kontrakten kunne kreve betaling, ikke fra fakturaen ble sendt. Å holde tilbake fakturaen gir deg ingen ekstra tid, bare dårligere oversikt. Derfor kan du heller ikke «stole blindt» på fakturadato ved vurdering av foreldelse.

«Byggherren har jo betalt à konto»

Når byggherren betaler avdrag, er det lett å tro at han har godtatt kravet. Det er ikke uten videre tilfellet. Avdrag er foreløpige beløp som justeres i sluttoppgjøret, og mange kontrakter sier uttrykkelig at betaling ikke betyr at fakturaen er godkjent.

«Entreprenøren har jo begynt å utbedre»

Mange byggherrer tror at kravet er «sikret» når entreprenøren går i gang med å rette en feil. Det er det ikke nødvendigvis.

Foreldelse stopper hvis motparten erkjenner kravet. I Betonmast-saken fra 2023 (HR-2023-93-A) tok Høyesterett stilling til om et utbedringsforsøk var en slik erkjennelse. Entreprenøren hadde over lang tid forsøkt å rette problemer med gulvvarmen i et boligbygg. Årsaken viste seg å være manglende isolasjon mellom etasjene. Byggherren gikk til søksmål først om lag fem og et halvt år etter overtakelsen.

Høyesterett kom til at utbedringsforsøkene ikke var en erkjennelse av byggherrens erstatningskrav, som i denne saken forutsatte grov uaktsomhet. For at noe skal regnes som en erkjennelse, må entreprenøren i ord eller handling positivt og noenlunde klart ha erkjent ansvaret. Det avgjørende er hvordan det fremstår utenfra, ikke hva partene selv tenkte.

Høyesterett la blant annet vekt på at en entreprenør kan ha mange grunner til å utbedre, for eksempel goodwill eller et ønske om å finne ut hva som er galt.

Videre er det å påta seg å utbedre ikke uten videre det samme som å erkjenne et erstatningsansvar, særlig når ansvaret krever skyld. En utbedring vil derimot normalt være en erkjennelse av selve plikten til å utbedre.

I tillegg har entreprenøren etter NS 8407 punkt 42.3.1 plikt til å utbedre selv om partene er uenige om det foreligger en mangel. Da kan utbedringen like gjerne være en oppfyllelse av den plikten som en innrømmelse av ansvar.

Kommer byggherren med et krav flere år etter overtakelsen, sjekker vi i Entreprisekontoret om det er foreldet, også når du har prøvd å utbedre underveis.

5. Sjekkliste: Slik unngår du fellen

• Før en egen oversikt over krav som ikke er betalt eller som det er uenighet om, med datoen hvert krav tidligst kunne kreves betalt.
• Gå gjennom alle krav som er eldre enn to år, minst hvert kvartal.
• Ikke vent med å fakturere. Fristen løper uansett.
• Avtal utsatt foreldelse skriftlig, og gjør det tidlig. I lange prosjekter bør det tas opp allerede ved oppstart.
• Les e-poster og møtereferater om utbedring en ekstra gang før de sendes. Ta forbehold om ansvar når det er riktig.
• Sjekk kontraktens egne frister, ikke bare loven.
• Kontakt en Ekko-advokat i god tid for å få vurdert kravet. Som vist ovenfor, er foreldelsesreglene komplekse, og det er fort gjort å tråkke feil. I Entreprisekontoret gjør vi slike vurderinger hver dag.